Sala de Consulta del Consejo de Estado expresa que los concursos para contralores territoriales deben suspenderse para ser ajustados a la nueva Normatividad El Gobierno Nacional por intermedio del Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, consultó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, acerca de las convocatorias públicas que deben realizarse para la selección de los contralores departamentales distritales y municipales en virtud de las modificaciones efectuadas por el actual legislativo el número 4 de 2019. El consultante pregunto: ¿Cuál es el alcance de las facultades otorgadas a la Contraloría General de la República en el artículo 6º del acto legislativo? ¿Si una corporación pública inició el proceso de convocatoria antes de la entrada en vigencia del acto legislativo debe iniciar una nueva convocatoria que se ajuste al nuevo marco jurídico o puede realizar las modificaciones que sean necesarias bajo la nueva normativa? ¿Si los actuales procesos de selección deben suspenderse hasta tanto se expida la reglamentación por parte de la contraloría general? el concepto con ponencia del Magistrado ÁLVARO NAMEN VARGAS, fue emitido el día 12 de noviembre 2019. VEA AQUÍ EL CONCEPTO
UN CONSEJO DIRECTIVO “DE AMBIENTE”
Hace 4 años demandé la elección del Director de Cortolima; y aunque algunos interpretaron mi actuar como un ejercicio político o un acto de animadversión contra Jorge Enrique Cardozo, la verdad es que el Director saliente ni me va ni me viene, y que acudí el Consejo de Estado porque consideré que debía ponerse coto a la politiquería en la elección de los Directores de Corporaciones Autónomas Regionales, venga esa politiquería de donde venga. La constitución nacional establece en su artículo 125, que “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público”. Consideré entonces y en ello basé mi demanda, que el cargo de Director de Corporación Autónoma Regional no podía ser la excepción en el propósito de nominación por meritocracia que tímidamente empezaba la constitución a desarrollar; entendiendo que si los mejores llegan a los cargos de importancia, podemos esperar mejores resultados. Sin embargo, la Sección Quinta del Consejo de Estado a mi pesar, sostuvo que las CAR son un mundo aparte y que pueden nominar a sus directores como les dé la gana. Eso sí, si a bien lo tienen, pueden establecer algún procedimiento meritocrático, pero solo, si se les antoja. En resumen, con la decisión del Consejo de Estado, se abrió la posibilidad discrecional de inventarse algún mecanismo de selección por mérito o escoger director a voto limpio, sin preguntar siquiera si el candidato diferencia entre una fuente hídrica y una piscina olímpica. Pues bien, traigo a cuento estas reflexiones porque la reciente elección de Director en Cortolima, muestra como doloroso resultado en términos de transparencia y pulcritud, la imperativa necesidad de no dejar en manos de los consejos directivos de las corporaciones la decisión de hacer o no una selección meritocrática. Señalo entonces, que la decisión de hace tres años de la Sección Quinta del Consejo de Estado, atizó el fuego de la politiquería ramplona en las elecciones de Directores, como quedó demostrado hace un par de semanas en la del Tolima. ¿O cómo se puede explicar que se abra un proceso en el que se haga una convocatoria pública con participación de medio centenar de profesionales, sin que se abra el más mínimo espacio de participación para que aquellos dejen ver sus competencias de dirección, muestren su visión acerca del asunto ambiental en el Departamento y expongan los atributos que puedan hacerlos merecedores del puesto? Lo único meritorio para el Consejo Directivo terminó siendo el apoyo político con el que contaban dos candidatos, ignorando a los otros cuarenta y tantos, con lo cual, la decisión de quien orientará la política ambiental del departamento terminó siendo un ejercicio politiquero de tercera, con tráfico de influencias y ofrecimientos de espacios en los gabinetes, cupos que se convirtieron ahora en la moneda con la que se paga o premia el servilismo. El Consejo Directivo se comportó como un concejo de un municipio de sexta categoría en un lugar recóndito de la geografía nacional y no como un cuerpo colegiado en el que se sientan entre otros, representantes del presidente de la república y el ministro del medio ambiente y el Gobernador del Departamento entre otros notables señores. Para concluir estas reflexiones me pregunto: ¿Y si no fue la ponderación de las hojas de vida y de las competencias, la visión del medio ambiente o las ejecutorias de los candidatos las que motivaron la elección, que fue lo que movió al consejo directivo a la hora de elegir Director de Cortolima? Escribanos a consulta@wilsonleal.com
CASO DE ÉXITO: Tribunal de Cundinamarca ordena a la DIAN terminar proceso coactivo que adelanta contra EMPUMELGAR E.S.P.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el pasado 19 de septiembre de 2019, declaró la nulidad de los actos administrativos expedidos por la DIAN en el marco del proceso de cobro coactivo que adelanta contra la Empresa de Servicios Públicos de Melgar – EMPUMELGAR E.S.P., ordenándole a la administración tributaria levantar las medidas cautelares decretadas sobre dicha empresa, así como la terminación del respectivo proceso de cobro que lleva en su contra. Pretendía la DIAN a través del proceso coactivo, obtener de Empumelgar E.S.P. el recaudo total de las obligaciones tributarias por concepto de renta a cargo de la persona jurídica contribuyente Sociedad Hydros Melgar S. en C. A., bajo el criterio de la responsabilidad solidaria de los socios por obligaciones adquiridas frente a terceros, en una suma que para el año 2016 alcanzaba los DOS MIL OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL PESOS ($2.089.148.000), más los intereses que se causen hasta cuando se haga efectivo su pago. Lo anterior, fundado en el hecho que Empumelgar E.S.P. en el año 2002, participó como accionista comanditario de la Sociedad Hydros Melgar S. en C. A., y que ésta última fue declarada nula en el año 2014 por la Jurisdicción Contencioso Administrativo, dado que en su momento no se atendieron normas procedimentales de creación de una empresa de servicios con participación mayoritaria del Estado. Señala la providencia que, si bien existe una responsabilidad solidaria de los socios por obligaciones sociales enmarcada en el Código de Comercio, dicho régimen de responsabilidad no es aplicable en materia tributaria cuando quiera que se trate de sociedades de capital, ello por expresa disposición del artículo 794 del Estatuto Tributario; sobre el punto refiere el Tribunal: “Como regla general, los socios responden solidariamente por los impuestos de la sociedad de la cual sean miembros a prorrata de sus aportes o participación y por el tiempo durante el cual hubieren poseído acciones en el respectivo periodo gravable. Pero dicha regla no es aplicable cuando se trata de sociedades anónimas y asimiladas a aquellas, como ocurre con las calificadas bajo la sigla S. en C. A., que traduce “sociedad en comandita por acciones””. En este estado de cosas, la decisión libera a Empumelgar E.S.P. de responder solidariamente de las cargas fiscales de Hydros Melgar S. en C. A. lo cual le permitirá seguramente a la empresa, continuar prestando los servicios públicos en el Municipio de Melgar, sin tener en riesgo su sostenibilidad financiera al adjudicarle la DIAN una carga tributaria de la cual normativamente no está en obligación de asumir. VER SENTENCIA AQUÍ
Juramento Estimatorio y Jurisdicción Contenciosa
¿Es aplicable en materia contencioso administrativa la regla del artículo 206 del Código General del Proceso que establece sanciones por la omisión de quien estime desproporcionadamente el monto de las pretensiones en eventos en que persiga el reconocimiento de una indemnización, compensación, el pago de frutos o mejoras? Si bien no ha sido de común ocurrencia este debate jurídico en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; resulta oportuno señalar que esta problemática sigue sin definirse en los pronunciamientos del Consejo de Estado. Esa corporación en sentencia del 5 de abril de 2017, radicado 05001-23-33-000-2012-00244-01(50887)[1], decidió no imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 C.G.P. por considerar que no se cumplieron con los requisitos para su imposición. Al revisar la sentencia que se comenta, es factible sostener que la decisión de sancionar era posible – tratándose de un pleito en esa jurisdicción – si se hubieran cumplido con los requisitos para dicho pronunciamiento. Si el propósito de la norma del C.G.P se explica en la necesidad de evitar estimaciones desproporcionadas, obligando de esta manera al demandante a que su reclamo sea serio y razonable, dicha finalidad resulta plausible también en la jurisdicción de lo contencioso administrativo La importancia de la sentencia que se comenta radica en que la Sección Tercera del Consejo de Estado, no excluye la aplicación de las sanciones del artículo 206 C.G.P. en caso de exceso en la estimación o ausencia total de prueba de los perjuicios, sino que supeditó la procedencia de la misma a que se cumplan los requisitos señalados en el CGP. Sin embargo, en un tema de la trascendencia procesal como el que se analiza; es necesario pasar del terreno de las posibilidades al de las certezas. [1] “(…)De la lectura de las normas en comento, cabe señalar de entrada que en el caso concreto no se reúne el supuesto de hecho que contempla el legislador para su procedencia, en tanto en el subexamine la negativa de las pretensiones no estribó en la ausencia de demostración de los perjuicios como lo indica la norma, sino en razones que se oponen a la declaratoria de responsabilidad contractual por evidenciarse que en el marco del negocio jurídico válidamente celebrado entre las partes, la entidad demandada no se encontraba obligada al pago de sumas adicionales a las que allí se pactaron. (…)”[5](Negrilla y resaltado fuera de texto)
La salud en el país de las maravillas
El Ministerio de Protección Social a través de la Resolución 1342 del 29 de mayo de 2019 calificó el riesgo fiscal y financiero en el que se encuentran las Empresas Sociales del Estado es decir los hospitales públicos en el país. Al leer la mencionada Resolución queda uno con la percepción – errada por supuesto – que por lo menos en el Tolima, contamos con Hospitales Públicos, boyantes financieramente y con una estabilidad administrativa y fiscal con contadas excepciones. Según la resolución prácticamente todos los hospitales públicos carecen de riesgo financiero o tienen un riesgo bajo que no compromete su futuro y pueden seguir prestando sus servicios sin avizorar nubarrones en el futuro, lo que incluye al Hospital Federico Lleras Acosta en Ibagué, ad portas del fin de su intervención forzosa por parte de la Superintendencia de Salud. Ahora bien, cualquiera que conozca la situación real de la salud en el Tolima, cualquiera que haya recorrido los servicios de urgencias en el departamento como observador o como usuario, sabe a la perfección que la Resolución de marras, no consulta la realidad de las IPS públicas. Que los servicios han colapsado en muchos de esos hospitales, que las deudas los tienen arrinconados, que la cartera es enorme, que el personal misional se vincula a través de contratos de prestación de servicios, que es común que a estas personas se les pague con retrasos de hasta seis meses sus salarios, y que la inversión para mejorar las condiciones de atención es nula; esa es la verdad. La Resolución 1342 del Ministerio, tiene como único objetivo presentar un escenario mentiroso, para evitar que la nación deba a través de la Superintendencia iniciar o mantener programas de intervención de las IPS públicas y no gastar dineros de la nación en el salvamento de las mismas. Esa es la razón detrás de la milagrosa recuperación de los hospitales públicos, incluido el Hospital Federico Lleras Acosta. RES-1342-de-2019-Categorización-riesgo-ESE Visítenos en www.wilsonleal.com
ACTIVISTAS A SUELDO Y NULIDAD ELECTORAL
La decisión proferida esta semana por la sección quinta del Consejo de Estado, en el sentido de anular la elección de Aída Merlano como senadora, al considerar que los votos que alcanzó el 11 de marzo de 2018 no son válidos, en razón a la presunta compra de votos que habría fraguado desde su sede de campaña, es un referente cuya importancia no puede perderse de vista de cara a las elecciones regionales del próximo mes de octubre. En la decisión se expresa como fundamento de la nulidad decretada que: “Se afectó la pureza del sufragio y la libertad de los votantes, por lo que es claro para la Sala que se han desconocido los artículos 40 numeral 1 y 258 de la Constitución Política que consagran el derecho a elegir y ser elegido y a que el voto sea libre y secreto, además, de todos los principios democráticos de orden constitucional que rigen la materia electoral”. La compra de votos en efectivo con el rótulo de estar contratando “activistas”, se ha convertido en fenómeno de común ocurrencia en la ciudad de Ibagué y en el departamento. La práctica consiste en pagar dos y tres veces el valor de un jornal a un ciudadano presuntamente con el propósito de orientar a electores y pegar “stickers”, pero con la verdadera función de votar por un candidato y conducir a su familia al puesto de votación con el mismo propósito. Se dice incluso que en puestos de importancia se contratan hasta cien de estos llamados “activistas”. La práctica que menciono, conocida por todos y se ha venido convirtiendo en estrategia comúnmente aceptada, significa ni más ni menos, que la lucha por los cargos de elección popular se hace ahora con plata en efectivo y no con ideas o buenas intenciones. Lo nuevo consiste en que por primera vez y como referente histórico se anula una elección por compra de votos: ese es el detalle. Para purificar la política y darle cabida al referente de la nulidad de la elección de Aida Merlano, hay dos mensajes claros que es mi deseo transmitir: El primero dirigido a los actores políticos, para sugerirles que no acudan a estos mecanismos, no solo porque se trata de prácticas que apuñalan la democracia y prostituyen el derecho a elegir y ser elegidos; sino porque ahora ponen en riesgo el resultado de su proyecto político como lo dejó en claro el Consejo de Estado en el caso de la Congresista Merlano. El segundo dirigido a los ciudadanos que sean reclutados para ser utilizados en estas prácticas; rogándoles que le présten un servicio a su municipio y a su departamento: manténgase alerta, tome fotos, haga videos, deje evidencias de estas prácticas corruptas para usarlas cuando llegue el momento de acudir a las autoridades para denunciar estos delitos, pero sobre todo cuando llegue el momento de pedir la nulidad de los resultados electorales. Escríbanos a consulta@wilsonleal
Resueltas las dudas sobre la presunta incompatibilidad de diputados y concejales contenida en el nuevo Código Disciplinario Unico
Como lo hemos venido señalando en columnas anteriores, se esperaba con cierta ansiedad por parte de diputados y concejales aspirantes a alcaldías y gobernaciones en la próximas elecciones de octubre del presente año, el pronunciamiento de la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado, acerca de la incompatibilidad consignada por el nuevo estatuto disciplinario único, en su artículo 43, que extiende la incompatibilidad aplicable a “Gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales ..” por un término de hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio”. Presentamos a nuestros lectores la consulta de fecha 23 de abril del presente año, con ponencia del Magistrado Edgar González López, en la que la sala de consulta señala, que el artículo 43 Numeral 1 Literales a) y b) no establece incompatibilidad alguna para que los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales puedan ser postulados y elegidos en cargos públicos en las próximas elecciones territoriales a celebrarse el 27 de octubre de 2019. La sala se aparta de una lectura meramente literal de la disposición legal en análisis y propone una interpretación lógica de la norma que favorece las aspiraciones de concejales y diputados que esperaban el pronunciamiento. El Departamento Administrativo de la función pública autorizó el levantamiento de la reserva que tienen por principio esta clase de conceptos para su divulgación y conocimiento público. VEA AQUI EL CONCEPTO
EXIJO VENGANZA
Dejo a su consideración los siguientes hechos: PRIMERO: En declaraciones a un medio de comunicación hace dos semanas, el Gobernador del Departamento manifestó que su gobierno estaría en condiciones de dotar el estadio de la ciudad de Ibagué de una pantalla gigante, dijo Barreto “lo único que espero es hablar con el alcalde de Ibagué, para que le dé el visto bueno y poder hacer la obra que contará con los recursos del gobierno departamental”. SEGUNDO: Hace una semana, el Gobernador Barreto se despachó desde San Jerónimo en Casabianca así: “desde aquí les digo a unos grupitos chiquitos mediocres en vía de extinción, que desde aquí les estoy enseñando como se gobierna un departamento. Que dejen, de ser mediocres, que estudien, que se preparen, que dejen la pereza, el alcoholismo a un lado, y se dediquen a gobernar bien este departamento”. TERCERO: Hace cuatro días, interrogado por los medios de comunicación el Alcalde de Ibagué acerca del ofrecimiento del Gobernador nuestro burgomaestre contestó “yo también puedo comprar la pantalla”. Hasta aquí los hechos. Dejo a su consideración señor oyente el siguiente análisis: PRIMERO: Barreto nunca tuvo la intención de donar nada a la ciudad, porque sabía que el alcalde no lo aceptaría en medio de una campaña política que ya inició y en la que no lo pueden dejar sacar pecho. SEGUNDO: Por si le quedaban dudas al Gobernador de que el Alcalde no aceptaría, decidió patear al hermano de Guillermo Alfonso o en el mejor de los casos a su partido, en un mensaje teledirigido en un tono inusualmente ácido con sus contradictores. Tono tan inusual que parece de Guillermo Alfonso y no de Barreto. TERCERO: Los hechos que vivimos rememoran los primeros dos años de gobierno en los que Barreto ofrece obras que saben que no le van a copiar y Jaramillo cae en la trampa de atravesarse, comiéndose el cañazo proveniente del palacio del mango. CUARTO: En el duelo de vanidades y estrategias de este par de próceres, la perdedora histórica es la ciudad que ha presenciado como se gobiernan -parafraseando a Barreto– “unos grupitos chiquitos mediocres en vía de extinción”. Que propongo: PRIMERO: Que el gobernador Barreto cobre venganza de esos grupos “chiquitos mediocres en vía de extinción” y le meta la plata que parece sobrarle, a una obra de la gobernación del Tolima y que la ciudad reclama, antes de que el teatro Tolima quede convertido definitivamente en un muladar. Continúenos – como usted dice en sus afilados discursos – enseñándo como se gobierna y recupere el Teatro Tolima. SEGUNDO: Que el alcalde Jaramillo cobre venganza por su cuenta y nos desmienta haciéndonos saber que su amenaza de que “yo también puedo comprar la pantalla”, no es solo un acto de su característica bravuconada, sino una promesa seria y consistente. TERCERO: Y propongo que los ibaguereños le demos la vuelta a la ecuación en la que nos tienen embolatados esos grupos “chiquitos mediocres en vía de extinción”, que hasta ahora ha sido utilizada para sacarle el cuerpo a la inversión pública y los ponemos a dar resultados. ¿Dígame que le parece?
COMPARENDOS, CONVENIOS Y OTRAS PERLAS EN LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO DE IBAGUÉ
La columna del día de hoy, tiene el propósito de demostrar que los problemas que se han registrado en la movilidad de la ciudad, presuntamente por la falta de suscripción del convenio entre el municipio y la policía nacional para la destinación de unidades a las tareas de ordenación y ejercicio de la autoridad de tránsito, no obedecen a ello, sino a la improvisación del municipio y a graves deficiencias jurídicas en la identificación de la problemática y la forma de solucionarla. El Municipio de Ibagué, desde hace un tiempo creó en su planta de personal unos cargos escasos para presuntamente ejercer como autoridad de tránsito. En vez de vincular de manera definitiva el número de guardas requeridos, la alcaldía desperdició con criterio politiquero recursos en contratos de prestación de servicios con los que pagó favores a diestra y siniestra, vinculando contratistas que no pueden ejercer como autoridad de tránsito. Al darse cuenta que los guardas vinculados eran insuficientes, el municipio celebró quebrantando la ley, convenios sucesivos con la policía nacional para completar el número mínimo de efectivos requeridos. La ley 1310 de 2009, establece que sin perjuicio de la colaboración que deben prestar las distintas autoridades de tránsito, cada una de ellas ejercerá sus funciones en el territorio de su jurisdicción, de la siguiente manera: “La Policía de Carreteras de la Policía Nacional en las carreteras nacionales; los agentes de tránsito de los organismos departamentales en aquellos municipios donde no hayan organismos de tránsito; los agentes de tránsito municipales o distritales en el perímetro urbano y rural de sus municipios”. Señalando perentoriamente a continuación: “Cada organismo de tránsito contará con un solo cuerpo especializado de agentes de tránsito y transporte, que actuará únicamente en su respectiva jurisdicción..”. Para cerrar y evitar el Secretario de Hacienda, me acuse como ya lo hizo la semana anterior, querer desinformar a la ciudadanía, resulta útil recordar lo que conceptuó la SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE ESTADO siendo ponente el Consejero AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA, en documento del veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011): “Es contrario a la ley que los cuerpos de policía nacional con funciones de policía de tránsito ejerzan sus funciones en municipios dotados de organismos de tránsito propios, los cuales actúan por medio de sus agentes de tránsito. En efecto, según se ha expuesto, repugna a la racionalidad del diseño legal que dos autoridades de tránsito ejerzan funciones en la misma jurisdicción, dado que la ley se ha propuesto, precisamente, deslindar las jurisdicciones con criterio territorial para que se distingan con toda precisión los ámbitos de actuación de los diversos organismos”. Es claro entonces que donde hay guardas de tránsito no se pueden celebrar convenios para cumplir con las tareas de autoridad de tránsito a la policía. Señalo entonces amigos míos, dos consecuencias evidentes: UNA: Que los convenios suscritos por el Municipio de Ibagué con la Policía Nacional, para la ordenación de Tránsito después de la creación de los cargos de guardas de tránsito, son nulos por violar de manera directa la Ley 1310 de 2009 y por ello quienes lo suscribieron deberán asumir las consecuencias penales y disciplinarias de dicha transgresión, y DOS: Que los procedimientos de policía (llámese imposición de comparendos) realizados por la policía nacional después de la creación de los cargos de guardas en el Municipio de Ibagué son nulos, porque esos funcionarios carecían de competencia para ejercer como autoridad de tránsito. Visítenos en www.wilsonleal.com y les deseo que tengan muy buenos días.
LEY 1952 E INCOMPATIBILIDADES EN ALCALDÍAS Y GOBERNACIONES
En términos de derecho electoral, el concepto de incompatibilidad es distinto al de inhabilidad; en este ámbito una persona es inhábil cuanto la ley no le permite por condiciones legales previamente determinadas presentar su aspiración a un cargo o destino público. Por el contrario, hay incompatibilidad cuando se establecen limitaciones al ejercicio público durante un período derivado del ejercicio de un cargo o investidura previo. La historia que paso a contar se inicia en el mes de enero de este año, cuando el Presidente Duque sanciona la Ley 1952, nuevo código disciplinario único. El artículo 43 del referido código que consagra entre las llamadas incompatibilidades la que reproduzco textualmente: constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes: “1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su período o retiro del servicio: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos”. Dicho de otra manera, a la luz de la ley, un diputado o concejal no está inhabilitado para ser alcalde o gobernador, pero no puede dentro de los doce meses siguientes a la culminación de su período “intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos en los que tenga interés el departamento o municipio”, ¿Cómo gobernar entonces en esas condiciones? La semana siguiente a la expedición de la norma, ya era noticia el problema que acabo de exponer, fue titular de primera plana en la revista Semana y mereció además doctas opiniones de columnistas, pero sobre todo el compromiso de la ministra del interior, de solicitar un concepto a la sala de consulta y servicio civil del Consejo de Estado sobre el particular, concepto que a la fecha no se conoce. Creo que no es un asunto menor, cualquiera sea la opinión que sobre el particular se tenga, que queden en vilo las aspiraciones de concejales y diputados en centenares de municipios del país y varios departamentos, cuando estos ya hacen parte de procesos selectivos de movimientos y partidos para aspirar a cargos unipersonales en las elecciones de Octubre. (imagen tomada de la página del Consejo Nacional Electoral)